逐漸放寬對新型商標的接受是當前全球商標立法的趨勢之一。在諸多新類型商標中，氣味商標由于呈現(xiàn)和固定問題，在保護和接受上的困難不僅超出可視的新型商標，也超出同樣不可視的聲音商標。當前，我國正在推進加入《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（下稱CPTPP）的進程。鑒于CPTPP要求盡最大努力接受氣味商標，雖然該規(guī)定并非強制性規(guī)定，但仍有必要對接受該類商標進行充分的評估。本文擬對當前域外氣味商標的接受、注冊和審查的經驗進行梳理，為是否接受及如何接受和保護該類型的商標提供參考。

一、國際協(xié)議對氣味商標的接受情況

《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（下稱TRIPS）自1995年生效至今，目前仍是全球知識產權制度基礎性協(xié)議，除此尚無新的全球性的知識產權協(xié)議產生。關于可注冊商標要素的問題，TRIPS并未作出限制，但同時允許各成員國將可視性作為商標注冊的條件[1]。

后TRIPS時代，國際商標制度變革由區(qū)域性的知識產權協(xié)議主導。當前涉及知識產權有影響力的區(qū)域性知識產權協(xié)議先后廢止了對商標視覺感知的要求，為承認聲音、氣味等非視覺商標掃清了障礙。

2015年，歐盟修改《歐盟商標條例》和《協(xié)調成員國商標立法指令》（參見歐盟第2015/2436指令和第2015/2424號條例，下稱《條例》和《指令》）。前者在歐盟商標中取消了商標需能夠用“圖形表示”的要求，后者在各成員范圍內廢止了商標“圖形表示”的要求，只要標識“以一種使任何人能夠清楚和明確地確定保護客體的方式”在登記簿上表示[2]，就可以作為商標標識申請注冊。這在理論上使得氣味商標在整個歐盟范圍內可以被接受。

CPTPP對新型商標持完全開放的立場，其強制規(guī)定締約方不得將標識可被視覺感知作為注冊條件，同時承認了聲音和氣味商標，并要求各締約方“盡最大努力接受氣味商標注冊”。這一要求與《新加坡自由貿易協(xié)定》（Singapore Free Trade Agreement，2003年生效）及《美墨加協(xié)定》（Agreement between the United States of America,the United Mexican States,and Canada，2020年7月1日生效）中對可注冊商標范圍的表述完全一致[3]。美國與澳大利亞、巴林、哥倫比亞、阿曼、韓國、秘魯、摩洛哥的自由貿易協(xié)定中則未要求努力接受氣味商標，僅要求不得拒絕單一由聲音或氣味構成的標記作為商標注冊[4]。

2020年，包括中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭和東盟十國共15方成員簽署了《區(qū)域全面經濟伙伴關系協(xié)定》（下稱RCEP）。在商標可注冊性方面，與CPTPP一致，RCEP采用超TRIPS標準，在其第三節(jié)第19條要求“締約方不得將標記可被視覺感知作為一項注冊條件，也不得因該標記由聲音組成而拒絕商標注冊”，籠統(tǒng)認可了非視覺商標。

二、各國氣味商標的立法接受和注冊情況

依照當前國際公約內容，理論上歐盟及其成員國、英國、RCEP及CPTPP成員國在接受氣味商標上都無障礙，但在規(guī)范或者實踐層面明確認可了氣味商標注冊的并不多見，經不完全檢索，僅有美國、歐盟及其部分成員國，加拿大、澳大利亞、新西蘭、韓國、俄羅斯、卡塔爾[5]、我國香港特別行政區(qū)等少數國家和地區(qū)[6]。相比規(guī)范層面的接受，氣味商標獲得注冊更為少見。

（一）美國

1946年通過的《蘭哈姆法》第45條對商標構成要素采用了完全開放的態(tài)度。1995年，美國最高法院在Qualitex Corp.v.Jacobsen Prods案判決中對第45條進行了解釋，認為該條意指一切符號類型都可以作為商標注冊。此后，注冊商標無構成要素之限制在美成為共識[7]。當前，通過美國專利商標局（下稱USPTO）的TESS檢索系統(tǒng)共能檢索到50件氣味商標注冊申請，其中15件曾獲得注冊[8]。檢索到的最早注冊的氣味商標是一件雞蛋花香味（a high impact,fresh,floral fragrance reminiscent of plumeria blossoms）商標，由OSEWEZ公司申請注冊在第23類繡線商品上，核準注冊于1990年。該商標通過美國商標審查與上訴委員會（下稱TTAB）復審獲得注冊，但目前已經失效。

（二）歐盟及其成員國

歐盟知識產權局（下稱EUIPO）的前身歐共體知識產權局在1999年核準過在網球產品上使用“新修剪的草坪（The smell off resh cut grass）”作為歐共體第一件氣味商標的注冊申請（歐共體商標申請?zhí)朜o.428870），但是在2002年Sieckmann訴德國專利商標局一案（Sieckmann V Deutsches Patent und Markenamt Case C-273/00 [2002] ECRI-11737）[9]后，氣味商標因為不符合當時《歐盟商標條例》的圖示化要求而被拒絕注冊。

2015年底，《條例》和《指令》修改，取消了商標圖示化要求之后，上述案例理論上不再存在氣味等商標注冊的障礙。歐盟各成員國在2015年后先后修改其商標法，取消了商標圖示化要求。

截至目前，EUIPO網站上仍未將列舉氣味商標作為單獨的商標類型，通過TMview檢索，目前也未發(fā)現(xiàn)EUIPO有相關商標注冊。

（三）英國

英國在1996年核準注冊了其第一件氣味商標，由獨角獸產品有限公司（Unicorn Products Limited）1994年在飛鏢商品上申請注冊的濃厚啤酒味道商標（the strong smell of bitter beer，注冊號2000234）[10]。其核準注冊的另一件則用于道路車輛輪胎上的可令人回憶起玫瑰的花香味氣味商標，該商標當前已經失效[11]。其他成員國尚未檢索到氣味商標的申請和注冊，也未發(fā)現(xiàn)審查指南/手冊中有相關規(guī)定。

（四）其他主要國家、地區(qū)

三、氣味商標的申請、審查和保護

相比在立法上認可氣味商標可以注冊，對于新型商標而言，讓立法落地，給予明確的商標申請和審查的指引可能更為關鍵、也更貼合實際。就目前的觀察，在諸多新類型商標中，氣味商標的申請和審查抽象程度首屈一指，即便是已經允許氣味商標注冊的國家，也很難對其申請和審查創(chuàng)設全面、可行的標準。

就氣味商標如何提交商標圖樣，《商標法新加坡條約實施細則》給予了一定指引：包括提交表現(xiàn)物、說明商標類型和細節(jié)[15]。在目前已經有氣味商標注冊的國家/地區(qū)中，僅檢索到美國和澳大利亞在其商標審查手冊中對氣味商標的“圖樣”提交進行了規(guī)定，具體如下：

對氣味商標的審查和準予注冊，其標準與顏色、聲音等基本一致，遵循經使用獲得顯著特征的要求并要求非功能性，即其氣味不應當是實現(xiàn)產品功能所必須的氣味。澳大利亞商標實踐和程序手冊（Trade Marks Manual of Practice and Procedure）對氣味商標的顯著性和功能性進行了明確的闡述，列舉了不具備區(qū)分性（distinguish）的三種氣味類型[16]，并指出其具備或者不具備區(qū)分性的原因，似乎可以為氣味商標顯著性和功能性的認定提供參考:

另外，筆者窮盡檢索手段，也未能找到涉及氣味商標的商標侵權案件或者是證明氣味商標近似、足以引起混淆的證據標準。這可能是由于氣味商標注冊尚且較少，且注冊時間較晚，尚未有糾紛進入維權程序，也可能是因為氣味商標近似與否的判斷在實踐中本身就難以進行。

四、我國對新型商標的認可

2013年，我國《商標法》第三次修改，刪除了2001年《商標法》中“可視性標志”字樣，將可注冊標志的范圍由“包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合”擴張為“包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合”，增加了“聲音等”字樣。對應在審查實踐中，我國接受了聲音商標這一種新型商標的注冊。

從2013年至今已有10年。10年間，我國商標品牌建設持續(xù)發(fā)展，跨境貿易、互聯(lián)網經濟日益繁榮，商標存在展示的媒介從紙面轉移到電子屏幕，大眾的注意力從固定的圖樣延伸到了動態(tài)的圖像、聲音，消費者對品牌的識別從單一的圖標拓展到花紋、特定位置的設計，這對現(xiàn)行《商標法》第八條拓展“等”字范圍，在商標申請文書、審查政策、商標網上服務系統(tǒng)構建、人員培訓、基礎研究和保護政策層面做好準備，容納更多新類型商標提出了更高要求。2023年1月13日至2月27日，國家知識產權局向社會各界公開《中華人民共和國商標法修訂草案(征求意見稿)》并征求意見，將可注冊商標要素的范圍進一步從“包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合”擴張為“包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合、聲音或者其他要素，以及上述要素的組合”，向外界表示了接受新類型商標的立場，相信我國知識產權主管機關正在做好接受更多類型商標的準備。

回到氣味商標，雖然相當多國家/地區(qū)在立法中名義上接受了這一新型商標類型，但其目的究竟是為了讓氣味獲得商標權的保護、還是表明接受“氣味商標”存在的立場，值得琢磨。但反向思考，在立法中對新類型的商標保持開放的態(tài)度，并在規(guī)范層面跟隨現(xiàn)實的需要逐步接納新類型的商標未嘗不是務實的路徑。

注釋

[1]TRIPS第15條.

[2]鄭楠.歐盟商標授權確權制度改革的最新情況研究——世界商標授權確權制度最新改革動向研究之一[J].中華商標，2020（7）.

[3]《美墨加協(xié)定》第20.17條[EB/OL].https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement，2023-7-17.

[4]李丹萍.美國自由貿易協(xié)定中的商標權TRIPs-plus條款及其影響[J].河北法學2013（3）.

[5]卡塔爾新《商標法》準許聲音商標、氣味商標注冊，該法將于2023年8月10日生效.

[6]筆者撰寫該文時，統(tǒng)計相關研究表述的立法承認氣味商標注冊的國家或者地區(qū)包括“加拿大、日本、印度、新西蘭、韓國、巴林、布隆迪、安第斯聯(lián)盟（玻利維亞、智利、哥倫比亞、厄瓜多爾、秘魯）、薩爾瓦多、蒙古、摩洛哥、尼加拉瓜、阿曼、古巴、土耳其、巴拿馬、卡塔爾、薩摩亞、坦桑尼亞、烏干達、瓦努阿圖”，但經筆者通過WIPOlex數據庫及主管局網站核查提供英文商標法文本的國家,未見日本、印度、土耳其、秘魯等立法承認氣味商標的注冊，卡塔爾對氣味商標的承認尚未生效.

[7]胡騁.論非傳統(tǒng)商標的顯著性認定：價值立場與論證框架[J].知識產權，2020（1）.

[8]檢索方式為：使用布爾運算符號，“Mark Drawing Code”填寫“(6)FOR SITUATIONS FOR WHICH NO DRAWING IS POSSIBLE,SUCH AS SOUND”，在Description of Mark填寫“scent”“potpourri”等與氣味相關的詞匯，并排除聲音商標.

[9]衡雪.“可圖示性”要件與氣味商標的注冊——歐洲法院“Sieckmann”案簡介[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/1jDxE84xmsR591VOHtBILw，2023-7-17.

[10]英國知識產權局官網第2000234號商標檢索結果[EB/OL].https://trademarks.ipo.gov.uk/ipotmcase/page/Results/1/UK00002000234，2023-7-17.

[11]英國知識產權局官網第2001416號商標檢索結果[EB/OL].https://trademarks.ipo.gov.uk/ipotmcase/page/Results/1/UK00002001416，2023-7-17.

[12]加拿大政府司法法律網商標法[EB/OL].https://lawslois.justice.gc.ca/eng/acts/T-13/page-1.html，2023-7-17.

[13]世界知識產權組織知識產權與法律數據庫：澳大利亞商標法[EB/OL].https://www.wipo.int/wipolex/zh/legislation/details/19656，2023-7-17.

[14]中國保護知識產權網.俄羅斯知識產權保護——商標保護[EB/OL].http://ipr.mofcom.gov.cn/hwwq_2/zn/Europe/Rus/TM.html，2023-7-17.

[15]《商標法新加坡條約實施細則》第6條.

[16]《澳大利亞商標實踐和程序手冊》第21.7.2.1條[EB/OL].https://manuals.ipaustralia.gov.au/trademark_gl=1*7mksyi*_ga*ODM2Mzc1MjM3LjE2ODkyMzMyMjU.*_ga_GMT4KC15KS*MTY4OTIzOTQyOS4yLjAuMTY4OTIzOTQ5NC4wLjAuMA，2023-7-17.