"非誠勿擾"案微評：“螞蟻吃大象”有理嗎？

作者：袁博

   最近，一個媒體稱之為“可能是歷史上最重要的商標(biāo)判決” 迅速刷遍知識產(chǎn)權(quán)圈并在瞬間引爆無數(shù)眼球和爭議——這就是“非誠勿擾” 商標(biāo)糾紛案。有網(wǎng)友評論判決“無視情理”，輿論逐漸朝著“大眾知名節(jié)目該不該為晉通商標(biāo)讓路”的方向發(fā)酵。

   事實(shí)上，近年來，一些知識產(chǎn)權(quán)熱點(diǎn)案件的網(wǎng)絡(luò)討論逐漸成為常態(tài)，在這些討論中，民意的傾向常常與最終的司法裁判南轅北轍，由此引發(fā)了輿論的不滿。事實(shí)上，從本質(zhì)屬牲而言，堅(jiān)持獨(dú)立地位的司法機(jī)關(guān)與秉持外部立場的民眾意見相左本是職業(yè)主義進(jìn)程中的必然結(jié)果，那么，網(wǎng)民為什么會在上述的熱點(diǎn)案件中堅(jiān)信自己手握真理并對職業(yè)裁判產(chǎn)生信任危機(jī)呢？考察具體細(xì)節(jié)我們不難發(fā)現(xiàn)，這些案件往往事實(shí)清楚，也有法律可以適用，但適用的結(jié)果卻往往有悖“情理”，法官因此面臨艱難抉擇。在此類案件中，問題的實(shí)質(zhì)往往超越了單純的法律判斷，而悄然上升至 “誰擁有底線價值的判斷權(quán)”的法治命題。

 以“非誠勿擾”商標(biāo)案為例，網(wǎng)友的質(zhì)疑無疑很有“說服力”：商標(biāo)法究競保護(hù)誰？是成千上萬個已經(jīng)建立“非誠勿擾”和江蘇衛(wèi)視欄目聯(lián)系的觀眾，還是名不見經(jīng)傳的一個商標(biāo)和它數(shù)量可疑的消費(fèi)群體？筆者認(rèn)為，關(guān)于此案判決的價值職向，可謂見仁見智，但是其中影響二審結(jié)果的“反向混淆”，卻是本案不能繞過的一個關(guān)鍵問題。

   據(jù)報(bào)道，2009年2月16日，金阿歡參照電影《非誠勿擾》海報(bào)字樣，采用了繁體寫法，正式向國家工商總局商標(biāo)局提出申請注冊“非誠勿擾”商標(biāo)。2010年9月7日，金阿歡的“非誠勿擾”商標(biāo)被正式核準(zhǔn)注冊，注冊號為7199523號，核定使用類別為第45類的交友服務(wù)和婚姻介紹所等。據(jù)悉，江蘇衛(wèi)視的《非誠勿擾》正式開播于2010年1月15日。這個時間點(diǎn)處于金阿歡阿歡申請注冊“非誠勿擾”商標(biāo)之后。隨著江蘇衛(wèi)視《非誠勿擾》收視率持續(xù)上升，金阿歡發(fā)現(xiàn)該節(jié)目給他的公司經(jīng)營帶來困擾，他的公司“本來是吸引商家加盟做婚戀交友項(xiàng)目的”，但是所有有意向的商家都會問他“是不是與江蘇衛(wèi)視的《非誠勿擾》有關(guān)系”，“搞得很多人都混淆了”。還有很多商家因?yàn)?ldquo;其業(yè)務(wù)實(shí)際與 《非誠勿擾》欄目無關(guān)”，就“不愿加盟了”。金阿歡因此以商標(biāo)侵權(quán)為由將江蘇衛(wèi)視訴諸法院并在二審得到支持，江蘇衛(wèi)視被判令停止使用“非誠勿擾”欄目名稱。

   對于本案，人們會對二審判決感到疑惑：萬眾矚目的金牌欄目品牌，如何敵不過一個無名商標(biāo)？筆者認(rèn)為，要理解二審判決，就要明細(xì)商標(biāo)混淆的非傳統(tǒng)形式：反向混淆。

   所謂“反向混淆”，是與”正向混淆”相對的概念，即商標(biāo)在后使用人對商標(biāo)的使用使得消費(fèi)者誤以為在先商標(biāo)杈人的商品源自商標(biāo)在后使用人。以本案為例，就是購買金阿歡婚介服務(wù)的消費(fèi)者誤將“非誠勿擾” 當(dāng)成了江蘇衛(wèi)視的商標(biāo)。反向混淆的理論源自美國，但近年已在我國司法實(shí)踐中得到不同程度的承認(rèn)，并已在“冰點(diǎn)”商標(biāo)案“濃濃”商標(biāo)案“慧眼”商標(biāo)案、“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)案等諸多知名案件中予以應(yīng)用。從表面上看，人們會覺得驚訝，因?yàn)榉聪蚧煜坪鯇υ谙壬虡?biāo)人并無壞處：金阿歡沒花一分錢就可以在客觀上搭乘江蘇衛(wèi)視的知名度和影響力，并且擴(kuò)大自己服務(wù)的銷量，何樂而不為呢？事實(shí)上，同祥的疑問在‘反向混淆”理論在美國誕生之初也發(fā)生過，美國各級法院為此也糾結(jié)不已，但是最終他們?nèi)匀淮_立了禁止反向混淆的判例，原因在于：首先，保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)。發(fā)生誤購后，消費(fèi)者在發(fā)現(xiàn)金阿歡提供的服務(wù)與江蘇衛(wèi)視無關(guān)后會認(rèn)為服務(wù)提供商使用的忐商標(biāo)是假冒他人商標(biāo)、攀附他人商譽(yù)的行為，從而導(dǎo)致在先商標(biāo)權(quán)人的商謄發(fā)生貶損。其次，保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)人的市場地位和正常競爭環(huán)境。正如美國法院在相關(guān)案件中指出的那樣，反向混淆在事實(shí)上構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為，破壞了在先商標(biāo)杈人的商譽(yù)和商業(yè)生存空間。與民眾的預(yù)想不同，通過誠實(shí)經(jīng)營建立商譽(yù)的中小企業(yè)并不全都愿意搭乘大企業(yè)的商譽(yù)并與其形成事實(shí)上的捆綁關(guān)系，因?yàn)檫@樣會喪失中小企業(yè)自己打造的品牌價值，并使自己及產(chǎn)品失去獨(dú)立的身份，不再擁有控制自己商譽(yù)和進(jìn)入新市場的能力。事實(shí)上，商標(biāo)法對商標(biāo)持有人的保護(hù)是不分強(qiáng)弱一視同仁的，中小企業(yè)不會因?yàn)閷?shí)力相對弱小就喪失在先注冊所帶來的在先權(quán)利，大企業(yè)也不能因?yàn)閷?shí)力強(qiáng)大就可以后來居上、弱肉強(qiáng)食。

   盡管從商標(biāo)規(guī)則的角度，二審并未支持江蘇衛(wèi)視，但是，從促進(jìn)社會福利最大化的角度，筆者認(rèn)為江蘇衛(wèi)視可以從兩條進(jìn)路化解失去黃金品牌的這一困局： 首先，注冊專屬自己的“非誠勿擾” 商標(biāo)并繼續(xù)使用，具體方法是附加區(qū)別性標(biāo)識，例如江蘇衛(wèi)視的臺標(biāo)或者其他個性標(biāo)識等。其次，協(xié)商轉(zhuǎn)讓、許可甚至購買回援“非誠勿擾”商標(biāo)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)上的科斯定理認(rèn)為，只要產(chǎn)權(quán)明晰，交易成本較低，經(jīng)過當(dāng)事人自愿協(xié)商和談判，就可以獲得一種有效率的結(jié)果。例如，

如果“非誠勿擾”名稱或者商標(biāo)對江蘇衛(wèi)視的市場價值是100，對金阿歡的市場價值是10，那么江蘇衛(wèi)視可以協(xié)商以市場價值為15的價格請求全金阿歡予以轉(zhuǎn)讓或者以市場價值為3的價格請求金阿歡予以使用授權(quán)，江蘇衛(wèi)視甚至還可以在獲得該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓后再回授給金阿歡在約定的范圍內(nèi)使用。顯然，這些都能帶未共贏的結(jié)果。