2024年1月8日， 江蘇省法院、省檢察院、省公安廳聯(lián)合發(fā)布《辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》。省法院民事審判第三庭（知識產(chǎn)權(quán)庭）庭長湯茂仁，省人民檢察院四部副主任、知識產(chǎn)權(quán)辦公室主任蔡翠英，省公安廳食藥環(huán)偵總隊(duì)二級高級警長鄭兆利出席新聞發(fā)布會，省法院二級巡視員、新聞辦公室主任張志平主持發(fā)布會。

江蘇省高級人民法院

江蘇省人民檢察院

江蘇省公安廳

辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引

為加強(qiáng)商業(yè)秘密刑事司法保護(hù)，統(tǒng)一辦案標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范辦案程序，提高辦案水平，形成工作合力，維護(hù)公平競爭的市場秩序，優(yōu)化法治化營商環(huán)境，江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳就辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件相關(guān)問題形成本指引。

一、辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的總體要求

一是堅(jiān)持嚴(yán)格公正司法。堅(jiān)持罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)，堅(jiān)持以審判為中心，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，準(zhǔn)確適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，做到依法定罪量刑、寬嚴(yán)有據(jù)、罰當(dāng)其罪。

二是堅(jiān)持保護(hù)激勵(lì)創(chuàng)新。充分發(fā)揮保護(hù)商業(yè)秘密激勵(lì)創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)制度功能，進(jìn)一步提升商業(yè)秘密刑事保護(hù)效能。重點(diǎn)打擊侵犯創(chuàng)新程度高、對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展具有突破和推動作用、涉關(guān)鍵領(lǐng)域核心技術(shù)商業(yè)秘密的犯罪行為，激勵(lì)高質(zhì)量創(chuàng)新和關(guān)鍵核心技術(shù)攻關(guān)；嚴(yán)厲打擊情節(jié)惡劣的犯罪行為，努力維護(hù)誠信守法、公平競爭的市場秩序。

三是堅(jiān)持實(shí)體程序并重。充分考慮商業(yè)秘密無形性，犯罪行為隱蔽性，損失數(shù)額或違法所得難以確定等特點(diǎn)，依法妥善處理侵犯商業(yè)秘密刑事案件，保證判決結(jié)果公正、程序正當(dāng)，切實(shí)維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。推動民事侵權(quán)訴訟程序與刑事司法程序的協(xié)調(diào)，避免處理結(jié)果沖突。減輕權(quán)利人維權(quán)成本、舉證負(fù)擔(dān)，依法保障權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人的實(shí)體與程序權(quán)益。

二、關(guān)于“商業(yè)秘密”的認(rèn)定

依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》及《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》等相關(guān)法律、司法解釋規(guī)定，依法認(rèn)定權(quán)利人主張的信息是否屬于商業(yè)秘密。

（一）商業(yè)秘密的內(nèi)涵及類型

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。權(quán)利人主張的商業(yè)秘密內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確。

1.技術(shù)信息，是指與技術(shù)有關(guān)的結(jié)構(gòu)、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔等信息。可以是一項(xiàng)完整的技術(shù)方案，也可以是完整技術(shù)方案中的一個(gè)或若干個(gè)相對獨(dú)立的技術(shù)要點(diǎn)。

常見的技術(shù)信息包括圖紙中的尺寸公差、形位公差、粗糙度、圖樣畫法（表達(dá)方法）、尺寸標(biāo)法、技術(shù)要求；產(chǎn)品配方中的配料、成分比例；工藝流程中的材料、配比、數(shù)值、環(huán)節(jié)、步驟；計(jì)算機(jī)程序代碼、為滿足一定技術(shù)目的而設(shè)定的參數(shù)、具體的算法等。

權(quán)利人不能籠統(tǒng)主張?jiān)O(shè)計(jì)圖紙、生產(chǎn)工藝或計(jì)算機(jī)代碼構(gòu)成技術(shù)秘密，應(yīng)當(dāng)明確構(gòu)成技術(shù)秘密的具體內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟等。

主張計(jì)算機(jī)軟件中的算法構(gòu)成技術(shù)秘密的，應(yīng)當(dāng)明確算法需要解決的問題、步驟、步驟之間的邏輯關(guān)系以及架構(gòu)等內(nèi)容。

2.經(jīng)營信息，是指與經(jīng)營活動有關(guān)的創(chuàng)意、管理、銷售、財(cái)務(wù)、計(jì)劃、樣本、招投標(biāo)材料、客戶信息、數(shù)據(jù)等信息。可以是一個(gè)完整的經(jīng)營方案，也可以是經(jīng)營方案中若干相對獨(dú)立的信息要素個(gè)體或組合。

客戶信息包括客戶名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易習(xí)慣、意向、內(nèi)容等信息。

權(quán)利人不能僅以雙方存在長期穩(wěn)定交易關(guān)系為由主張?zhí)囟蛻粜畔?gòu)成商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)明確其通過商業(yè)談判、長期交易等獲得的獨(dú)特內(nèi)容，如客戶特定需求、交易習(xí)慣、供貨時(shí)間、價(jià)格底線、利潤空間、采購渠道、銷售渠道、生產(chǎn)經(jīng)營能力等，避免將公眾所知悉的客戶名稱、地址等信息作為商業(yè)秘密保護(hù)。

（二）商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)從該信息在犯罪行為發(fā)生時(shí)“不為公眾所知悉”、具有“商業(yè)價(jià)值”以及權(quán)利人采取了相應(yīng)的“保密措施”三個(gè)要件審查認(rèn)定。

（三）“不為公眾所知悉”的認(rèn)定

1.總體思路。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)明確其主張構(gòu)成商業(yè)秘密的相關(guān)信息與公眾所知悉信息的區(qū)別。其請求保護(hù)的信息在犯罪行為發(fā)生時(shí)不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不為公眾所知悉。

不為公眾所知悉的“公眾”主體范圍并不局限于信息所屬領(lǐng)域內(nèi)人員，但相關(guān)信息已被所屬領(lǐng)域內(nèi)的多數(shù)人或一般人知悉的，則自然為公眾所知悉。

2.認(rèn)定技術(shù)信息是否不為公眾所知悉，可以依據(jù)技術(shù)專家、技術(shù)調(diào)查官或者其他有專門知識的人提供的專業(yè)意見以及科技查新檢索報(bào)告等，必要時(shí)可以通過技術(shù)鑒定等手段解決。

3.認(rèn)定客戶信息是否不為公眾所知悉，應(yīng)當(dāng)注意審查該客戶信息的特有性，權(quán)利人是否為該信息的形成付出了一定的勞動、金錢和努力，以及該信息是否公開或者易于從正常渠道獲得。通常應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人與客戶之間是否具備相對穩(wěn)定的交易關(guān)系，一次性、偶然性交易以及尚未發(fā)生實(shí)際交易的客戶一般不構(gòu)成商業(yè)秘密意義上的客戶信息。

4.犯罪嫌疑人、被告人對相關(guān)信息不為公眾所知悉提出異議的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的材料或者線索，供辦案機(jī)關(guān)查證。

有證據(jù)證明存在下列情形之一的，可以認(rèn)定為公眾所知悉：

（1）該信息在所屬領(lǐng)域?qū)儆谝话愠ＷR或者行業(yè)慣例的；

（2）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的；

（3）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露的，如在國家或者行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、教科書、工具書、詞典、專利文獻(xiàn)、公開發(fā)行的學(xué)術(shù)專著或者刊物等公開出版物上公開的；

（4）該信息已通過公開的報(bào)告會、展覽等方式公開的；

（5）所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員從其他公開渠道可以獲得該信息的。

下列情形不影響相關(guān)信息不為公眾所知悉的認(rèn)定：

（1）將為公眾所知悉的信息進(jìn)行組合、整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，符合不為公眾所知悉標(biāo)準(zhǔn)與條件的；

（2）專利審查員、藥品審查機(jī)構(gòu)人員等政府職能部門工作人員因履行專利、藥品等審批職責(zé)而知悉商業(yè)秘密的。

（四）“商業(yè)價(jià)值”的認(rèn)定

權(quán)利人請求保護(hù)的信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實(shí)或者潛在的商業(yè)價(jià)值，能為其帶來競爭優(yōu)勢，包括但不限于以下情形的，可以認(rèn)定其具有商業(yè)價(jià)值：

1.能夠給權(quán)利人帶來一定經(jīng)濟(jì)收益的；

2.能夠?qū)嵤?shí)現(xiàn)一定創(chuàng)新目的，達(dá)到一定創(chuàng)新效果的；

3.能夠?qū)?quán)利人的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大影響的；

4.權(quán)利人為了獲得該信息，付出了相應(yīng)的投入、研發(fā)成本或者經(jīng)營成本的；

5.該信息能夠?yàn)闄?quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的其他情形。

生產(chǎn)經(jīng)營活動中形成的階段性成果符合前款規(guī)定的，可以認(rèn)定具有商業(yè)價(jià)值。

（五）“相應(yīng)保密措施”的認(rèn)定

1.總體思路。應(yīng)當(dāng)綜合考慮商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施。保密措施通常能夠阻止商業(yè)秘密被他人獲得，并不要求萬無一失；保密措施要能夠使承擔(dān)保密義務(wù)的相對人意識到相關(guān)信息需要保密。

對于權(quán)利人在信息形成一段時(shí)間以后才采取保密措施的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情從嚴(yán)審查，沒有相反證據(jù)證明該信息已經(jīng)泄露的，可以認(rèn)定保密措施成立。

2.保密措施的形式。具有下列情形之一，在正常情況下能夠防止商業(yè)秘密泄露的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了相應(yīng)保密措施：

（1）簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)的；

（2）通過章程、培訓(xùn)資料、規(guī)章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的員工、前員工、供應(yīng)商、客戶、來訪者等提出保密要求的；

（3）對涉密的廠房、車間等生產(chǎn)經(jīng)營場所限制來訪者或者進(jìn)行區(qū)分管理的;

（4）以標(biāo)記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業(yè)秘密及其載體進(jìn)行區(qū)分和管理的；

（5）對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的計(jì)算機(jī)設(shè)備、電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲設(shè)備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復(fù)制等措施的；

（6）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業(yè)秘密及其載體，繼續(xù)承擔(dān)保密義務(wù)的；

（7）采取其他合理保密措施的。

3.概括性保密條款的認(rèn)定。要求保密的商業(yè)秘密內(nèi)容原則上應(yīng)當(dāng)具體明確，但對于保密協(xié)議、保密條款、勞動合同、規(guī)章制度等僅對保守商業(yè)秘密作概括性要求，未明確保密的具體信息內(nèi)容的保密措施不能一概否定，需要結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人事后是否實(shí)際知悉其接觸或者獲取的信息為商業(yè)秘密、是否采取不正當(dāng)手段以及相關(guān)信息實(shí)際泄密的可能性等因素綜合判斷。

具有下列情形之一的，可以認(rèn)定概括性保密條款為有效、合理的保密措施：

（1）權(quán)利人在日后工作中明確告知犯罪嫌疑人、被告人相關(guān)信息為商業(yè)秘密；

（2）根據(jù)誠實(shí)信用原則以及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習(xí)慣等，犯罪嫌疑人、被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其接觸或獲取的信息屬于商業(yè)秘密；

三、關(guān)于“侵犯商業(yè)秘密行為”的認(rèn)定

（一）關(guān)于“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密”的認(rèn)定

1.總體思路。認(rèn)定此項(xiàng)行為的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)排除因法律規(guī)定、職務(wù)職責(zé)或者合同約定，合法掌握、知悉或者持有商業(yè)秘密的情形，以區(qū)別于“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”的行為。

2.“盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段”的認(rèn)定。

（1）盜竊，是指通過秘密竊取商業(yè)秘密載體或者未經(jīng)授權(quán)通過攝影、攝像、復(fù)制、監(jiān)聽等手段獲取商業(yè)秘密的行為。竊取的對象，包括商業(yè)秘密的有形載體或者有形載體內(nèi)包含的電子信息。偷閱商業(yè)秘密后，憑借記憶將其再現(xiàn)出來，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊方式。

盜竊必須有竊取商業(yè)秘密的主觀目的。以竊取普通財(cái)物為目的，實(shí)際獲得商業(yè)秘密的，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。竊取時(shí)不知道是商業(yè)秘密，事后發(fā)現(xiàn)是商業(yè)秘密仍進(jìn)行披露、使用或者允許他人使用，可以認(rèn)定為以不正當(dāng)手段獲取。

（2）賄賂，是指通過給予財(cái)物、高薪、股份或者許諾職位升遷等財(cái)產(chǎn)性利益或者非財(cái)產(chǎn)性利益的方式，獲取商業(yè)秘密的行為。

因賄賂行為存在侵犯商業(yè)秘密罪與商業(yè)賄賂犯罪競合的，需要結(jié)合個(gè)案情況，根據(jù)競合理論定罪量刑。

（3）欺詐，是指采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式，使他人陷于錯(cuò)誤認(rèn)識而交付商業(yè)秘密的行為。

（4）脅迫，是指通過對生命、健康、隱私、財(cái)產(chǎn)、聲譽(yù)等方面的損害、威脅或要挾的方式，獲取商業(yè)秘密的行為。

（5）電子侵入，是指采用黑客、木馬等技術(shù)手段，破壞他人技術(shù)防范措施，侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等，獲取商業(yè)秘密的行為，通常采用破解、盜竊身份認(rèn)證信息、強(qiáng)行突破安全工具等方式。采取未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)使用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等方式竊取商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為電子侵入方式。

因電子侵入行為存在侵犯商業(yè)秘密罪和非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪競合的，根據(jù)競合理論定罪量刑。

3.以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密構(gòu)成犯罪，不以使用為前提。以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的載體，尚未從該載體中提取相關(guān)信息的，可以認(rèn)定為已獲取商業(yè)秘密。

4.其他不正當(dāng)手段的性質(zhì)和嚴(yán)重程度應(yīng)當(dāng)與盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入等行為相當(dāng)，行為本身即是不法行為。一般而言，以違反法律規(guī)定、誠實(shí)信用原則或者公認(rèn)的商業(yè)道德的方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于以其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。

5.通過自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的，不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。

反向工程，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。

以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由提出抗辯的，不予采信。

（二）關(guān)于“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”的認(rèn)定

1.總體思路。認(rèn)定此項(xiàng)行為的前提是犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)法律規(guī)定、職務(wù)職責(zé)或者合同約定，合法掌握、知悉或者持有權(quán)利人的商業(yè)秘密。

對于因?yàn)楣ぷ鞅憷軌蚪佑|權(quán)利人的商業(yè)秘密，但通常情形下并不需要知悉或掌握商業(yè)秘密的犯罪嫌疑人、被告人，利用工作便利主動搜集，獲取商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。

2.默示保密義務(wù)。對于雖未約定保密義務(wù)，但根據(jù)誠實(shí)信用原則以及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習(xí)慣等，知道或者應(yīng)當(dāng)知道其接觸或獲取的信息屬于商業(yè)秘密的主體，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)，具體包括權(quán)利人的員工、前員工、交易相對人以及其他單位或自然人。

認(rèn)定員工、前員工是否有渠道或者機(jī)會獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，可以考慮與其有關(guān)的下列因素：

（1）職務(wù)、職責(zé)、權(quán)限；

（2）承擔(dān)的本職工作或者單位分配的任務(wù)；

（3）參與和商業(yè)秘密有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營活動的具體情形；

（4）是否保管、使用、存儲、復(fù)制、控制或者以其他方式合法接觸、獲取商業(yè)秘密及其載體；

（5）需要考慮的其他因素。

（三）關(guān)于“以侵犯商業(yè)秘密論”的認(rèn)定

1.總體思路。該項(xiàng)行為主體為“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密”及“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”之外的第三人，具體表現(xiàn)為明知商業(yè)秘密來源不合法，仍然獲取、使用、披露或者允許他人使用該商業(yè)秘密。

2.“明知”是該類行為構(gòu)成犯罪的必要條件，即明確知道該商業(yè)秘密來源不合法，包括但不限于以下情形：

（1）明知他人由于侵犯商業(yè)秘密行為承擔(dān)過民事責(zé)任、受過行政處罰甚至刑事處罰；

（2）明知他人系職業(yè)性商業(yè)間諜。

（四）“披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密”的認(rèn)定

1.披露，是指將商業(yè)秘密告知權(quán)利人以外的其他人，或者將商業(yè)秘密內(nèi)容公之于眾。披露的公開化程度或者受眾的多少，一般不影響披露行為的成立。

2.使用，是指在生產(chǎn)經(jīng)營活動中直接使用商業(yè)秘密，或者對商業(yè)秘密進(jìn)行修改、改進(jìn)后使用，或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整、優(yōu)化、改進(jìn)有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動。

3.允許他人使用，是指將自己持有的權(quán)利人的商業(yè)秘密有償或者無償?shù)靥峁┙o他人，或者指導(dǎo)他人用于生產(chǎn)經(jīng)營活動等。

（五）同一性判定

1.涉案信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)性相同，或者與商業(yè)秘密中對實(shí)現(xiàn)技術(shù)目的、效果起關(guān)鍵作用的部分相同的，可以認(rèn)定兩者具有同一性。

在認(rèn)定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同時(shí)，可以考慮下列因素：

（1）涉案信息與商業(yè)秘密的異同程度；

（2）所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員在侵犯商業(yè)秘密行為發(fā)生時(shí)是否容易想到涉案信息與商業(yè)秘密的區(qū)別；

（3）涉案信息與商業(yè)秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有實(shí)質(zhì)性差異；

（4）公有領(lǐng)域中與商業(yè)秘密相關(guān)信息的情況；

（5）需要考慮的其他因素。

2.計(jì)算機(jī)軟件涉及的商業(yè)秘密同一性判定應(yīng)當(dāng)圍繞涉案商業(yè)秘密保護(hù)對象進(jìn)行，通常比對犯罪嫌疑人、被告人和權(quán)利人的源程序代碼。

如果犯罪嫌疑人、被告人的源程序代碼無法獲取，可以通過目標(biāo)程序代碼的反編譯代碼進(jìn)行比對，以判定兩者是否相同或者實(shí)質(zhì)性相同。如果犯罪嫌疑人、被告人計(jì)算機(jī)軟件中目標(biāo)程序代碼的反編譯代碼，與權(quán)利人程序代碼中算法核心功能模塊的相應(yīng)代碼段相同或者實(shí)質(zhì)性相同的，可以認(rèn)定兩者具有同一性。

以未公開的目標(biāo)程序代碼，或者以源程序代碼體現(xiàn)的技術(shù)方案為商業(yè)秘密保護(hù)對象的，以相應(yīng)的內(nèi)容進(jìn)行比對。

（六）共同犯罪的認(rèn)定

不承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人與承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人通謀，共同實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，構(gòu)成共同犯罪的，根據(jù)具體情形分別認(rèn)定：

1.不承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人通過利誘、賄賂等方式誘使承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人披露權(quán)利人商業(yè)秘密的，認(rèn)定兩者以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。

2.承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人主動向他人披露，或者允許其使用權(quán)利人商業(yè)秘密，以獲取財(cái)產(chǎn)性或非財(cái)產(chǎn)性利益的，認(rèn)定兩者違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求侵犯商業(yè)秘密。

四、關(guān)于侵犯商業(yè)秘密“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定

（一）總體思路

認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”時(shí)，可以以給權(quán)利人造成重大損失作為主要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定確定給權(quán)利人造成的損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額。

（二）“直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”的認(rèn)定

侵犯商業(yè)秘密造成商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值大幅降低、權(quán)利人商譽(yù)嚴(yán)重受損、大量減產(chǎn)、客戶大量流失或者喪失大部分市場份額等導(dǎo)致權(quán)利人重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的，可以認(rèn)定為直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉。

權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的后果與侵犯商業(yè)秘密行為必須具有直接的因果關(guān)系，對破產(chǎn)、倒閉起主要、決定性作用。

（三）“合理許可使用費(fèi)”的認(rèn)定

以合理許可使用費(fèi)作為認(rèn)定損失的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)僅限于以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的情形。

合理許可使用費(fèi)，可以綜合涉案商業(yè)秘密權(quán)利人許可使用相同或者其他商業(yè)秘密權(quán)利人許可使用類似商業(yè)秘密收取的費(fèi)用，以及商業(yè)秘密的類型、商業(yè)價(jià)值、許可的性質(zhì)、內(nèi)容、實(shí)際履行情況，侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的情節(jié)、后果等因素認(rèn)定。

（四）“商業(yè)價(jià)值”的認(rèn)定

因侵犯商業(yè)秘密行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉或者滅失的，可以根據(jù)其商業(yè)價(jià)值來認(rèn)定損失數(shù)額。

商業(yè)價(jià)值，可以根據(jù)商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益，包括實(shí)際已獲得的利益和預(yù)期可得利益，以及可保持競爭優(yōu)勢的時(shí)間等相關(guān)因素綜合確定。

（五）“財(cái)產(chǎn)性利益”的認(rèn)定

利用權(quán)利人的商業(yè)秘密作為對價(jià)獲得的股權(quán)、債權(quán)等利益可以認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)性利益。

犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)按照約定將商業(yè)秘密交付但尚未實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)性利益，或者商業(yè)秘密尚未交付但已取得的財(cái)產(chǎn)性利益，可以認(rèn)定為其實(shí)際獲取的違法所得。商業(yè)秘密尚未交付，亦未實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)性利益的，該財(cái)產(chǎn)性利益不認(rèn)定為違法所得。

（六）確定權(quán)利人損失數(shù)額或者犯罪嫌疑人、被告人違法所得數(shù)額時(shí)技術(shù)貢獻(xiàn)率的適用

被侵犯的技術(shù)秘密系整體技術(shù)方案的一部分或者侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品零部件，該技術(shù)信息或零部件在整體技術(shù)方案或者整個(gè)產(chǎn)品中起核心或決定性作用的，可以以整體方案或者整個(gè)產(chǎn)品產(chǎn)生的利潤計(jì)算。不起核心或決定性作用的，在可以區(qū)分的條件下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該技術(shù)信息、零部件在整體技術(shù)方案、整個(gè)產(chǎn)品中所起的作用、對于實(shí)現(xiàn)整體技術(shù)效果的貢獻(xiàn)率等因素，合理確定權(quán)利人損失數(shù)額或者犯罪嫌疑人、被告人違法所得數(shù)額。

技術(shù)貢獻(xiàn)率可以根據(jù)鑒定意見、審計(jì)評估意見、技術(shù)專家或者技術(shù)調(diào)查官咨詢意見以及其他在案證據(jù)，審查涉案技術(shù)秘密對于提高生產(chǎn)效率、降低經(jīng)營成本等方面的作用綜合確定。

五、關(guān)于侵犯商業(yè)秘密刑事案件的技術(shù)鑒定

（一）鑒定的選擇

辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件過程中，可以就專門性問題委托鑒定。如通過召開專家會議、技術(shù)調(diào)查官輔助辦案等方式能夠查明技術(shù)事實(shí)的，可以不通過鑒定方式解決。是否需要委托技術(shù)鑒定由辦案機(jī)關(guān)綜合考慮具體案情決定。非技術(shù)事實(shí)如經(jīng)營信息是否不為公眾所知悉以及同一性的查明，一般不通過鑒定方式解決。

（二）鑒定機(jī)構(gòu)的確定

對于需要鑒定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)委托具備相應(yīng)資格和專門知識的人員，具有相應(yīng)檢測設(shè)備和檢測條件等鑒定能力的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定。

涉及特殊技術(shù)領(lǐng)域的鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)因缺乏專業(yè)檢測設(shè)備，可以委托其他檢測機(jī)構(gòu)就鑒定事項(xiàng)中的部分內(nèi)容進(jìn)行技術(shù)檢測，但應(yīng)當(dāng)審查被委托單位的資質(zhì)、檢測條件，并就委托過程作詳細(xì)記載說明，鑒定人對根據(jù)檢測結(jié)果出具的鑒定意見承擔(dān)法律責(zé)任。

已就同一事項(xiàng)經(jīng)權(quán)利人、被告人、犯罪嫌疑人或者其他辦案機(jī)關(guān)委托鑒定過的，一般不再委托同一鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。

（三）鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的回避

辦案機(jī)關(guān)委托技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)對鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人，是否具備鑒定條件與能力，與辦案人員、權(quán)利人及其委托代理人、犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人、案件審理是否存在法律上的利害關(guān)系，以及其他可能影響公正鑒定的情形進(jìn)行審查。鑒定機(jī)構(gòu)具有上述情形的，不得委托其鑒定；鑒定人具有上述情形的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)要求鑒定機(jī)構(gòu)更換。

辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將鑒定機(jī)構(gòu)以及鑒定人情況告知權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人，并明確告知其申請回避的權(quán)利及期限。確因案件偵查等客觀原因不能及時(shí)告知上述信息的，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)事由消失后及時(shí)告知。鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人情況，應(yīng)當(dāng)包括鑒定機(jī)構(gòu)名稱，鑒定人姓名、工作單位、職務(wù)、職稱、學(xué)歷、專業(yè)領(lǐng)域等基本情況。

權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人提出回避申請的，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查后作出決定，并告知申請人，口頭告知的應(yīng)當(dāng)記入筆錄。回避理由正當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)重新確定鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人。

上述回避規(guī)定適用于接受鑒定機(jī)構(gòu)委托的檢測機(jī)構(gòu)及檢測人員。

（四）鑒定事項(xiàng)的確定

1.委托技術(shù)鑒定前應(yīng)當(dāng)固定權(quán)利人主張的技術(shù)秘密的具體內(nèi)容。

2.委托鑒定書中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確無誤地表述委托鑒定的事項(xiàng)，并要求鑒定機(jī)構(gòu)在充分收集相關(guān)技術(shù)資料的基礎(chǔ)上，根據(jù)鑒定程序和規(guī)則公正出具鑒定意見。

委托鑒定事項(xiàng)一般包括權(quán)利人主張的技術(shù)信息是否為公眾所知悉；犯罪嫌疑人、被告人使用的技術(shù)信息與權(quán)利人主張的技術(shù)秘密是否相同或者實(shí)質(zhì)性相同等。

鑒定事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)具有可操作性，避免將一些無法通過技術(shù)手段鑒定的內(nèi)容，或者屬于法律判斷內(nèi)容等無需委托鑒定的事項(xiàng)，交由鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人判定。

3.同一性鑒定應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際使用的技術(shù)方案與權(quán)利人的技術(shù)方案進(jìn)行比對。因?qū)嶋H使用的技術(shù)方案已經(jīng)被破壞等原因無法比對的，可以采用犯罪嫌疑人、被告人技術(shù)資料或者產(chǎn)品等載體反映的技術(shù)方案進(jìn)行比對。

4.對于以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人技術(shù)秘密后未使用的，可以不做同一性鑒定。

5.權(quán)利人記載技術(shù)秘密的技術(shù)資料與從犯罪嫌疑人、被告人處調(diào)取的其實(shí)際使用的技術(shù)資料相同的，可以不做同一性鑒定。

（五）鑒定的預(yù)審查

1.鑒定前，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況當(dāng)面或者書面聽取權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人對鑒定檢材、鑒定事項(xiàng)的意見。當(dāng)面聽取意見的，應(yīng)當(dāng)制作筆錄。對于權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人提出的意見，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，及時(shí)將意見轉(zhuǎn)告鑒定機(jī)構(gòu)，要求其充分審查并吸收正當(dāng)、合理意見。

2.鑒定意見正式出具前，辦案機(jī)關(guān)可以在不影響鑒定機(jī)構(gòu)獨(dú)立作出鑒定結(jié)論的前提下，針對鑒定意見初稿中鑒定過程記載是否清楚詳細(xì)、鑒定程序是否規(guī)范、鑒定意見是否符合委托要求以及鑒定意見的表述是否清晰等方面進(jìn)行預(yù)審查，提出意見。

（六）鑒定意見的審查

1.辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查委托鑒定的程序以及鑒定意見內(nèi)容，包括鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人是否具有法定資質(zhì)、是否存在應(yīng)當(dāng)回避的情形；檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否可靠；鑒定意見的形式要件是否完備；鑒定程序是否符合法律、有關(guān)規(guī)定；鑒定的過程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求；鑒定意見是否明確；鑒定意見與案件事實(shí)有無關(guān)聯(lián)；鑒定意見與勘驗(yàn)、檢查筆錄及相關(guān)照片等其他證據(jù)是否矛盾，如果存在矛盾，能否得到合理解釋。

鑒定意見存在內(nèi)容不清晰、語義分歧等情形的，可以向鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人詢問，或者調(diào)取鑒定人在鑒定過程中的陳述等，并要求其詳細(xì)說明。

2.辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人對鑒定程序和鑒定意見的意見。當(dāng)面聽取意見的，應(yīng)當(dāng)制作詳細(xì)筆錄。權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人對鑒定意見提出異議的，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，可以要求鑒定機(jī)構(gòu)作出相應(yīng)說明，必要時(shí)可以聽取技術(shù)調(diào)查官、專家輔助人的意見。

3.人民法院在開庭審理中，應(yīng)當(dāng)組織控辯雙方就鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。權(quán)利人、被告人對鑒定意見提出異議的，人民法院可以根據(jù)案件審理需要，要求鑒定人出庭接受詢問或作出書面說明。

六、辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的程序問題

（一）公安機(jī)關(guān)受理?xiàng)l件

報(bào)案人報(bào)案或者控告時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供以下初步證據(jù)證明其主張的商業(yè)秘密以及存在涉嫌犯罪行為：

1.商業(yè)秘密具體內(nèi)容及載體；

2.商業(yè)秘密的權(quán)屬證明材料；

3.商業(yè)秘密不為公眾所知悉的鑒定意見、查新檢索報(bào)告或?qū)＜乙庖姷龋?/p>

4.商業(yè)秘密具有商業(yè)價(jià)值并采取相應(yīng)的保密措施；

5.被控告人實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為的相關(guān)線索；

6.商業(yè)秘密被侵犯造成權(quán)利人損失數(shù)額在30萬元以上或者導(dǎo)致因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的初步證據(jù)。

報(bào)案人可以一并提交被控告人使用的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等與其商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相同的證據(jù)。

（二）立案審查

公安機(jī)關(guān)經(jīng)審查，認(rèn)為有涉嫌犯罪的事實(shí)，或者其他情節(jié)符合侵犯商業(yè)秘密罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，需要追究刑事責(zé)任且屬于本地公安機(jī)關(guān)管轄的，應(yīng)當(dāng)立案偵查。

對不符合立案條件的，依法作出不予立案決定，告知報(bào)案人通過民事訴訟、行政程序等途徑解決。對于需要追究刑事責(zé)任但不屬于本地公安機(jī)關(guān)管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)。

（三）準(zhǔn)確、慎重適用強(qiáng)制措施

辦理侵犯商業(yè)秘密案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法定程序，準(zhǔn)確適用限制被控告人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的強(qiáng)制性措施。在被控告人使用的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等與權(quán)利人主張的商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相同的認(rèn)定意見作出前，原則上不采取限制人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的強(qiáng)制性措施。

（四）管轄

侵犯商業(yè)秘密刑事案件由犯罪地縣級公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)受理偵辦，派出所不得辦理。必要時(shí)，市級公安機(jī)關(guān)可以辦理由縣級公安機(jī)關(guān)管轄的侵犯商業(yè)秘密刑事案件。

侵犯商業(yè)秘密刑事案件的審查逮捕、審查起訴、法律監(jiān)督由負(fù)責(zé)管轄知識產(chǎn)權(quán)案件的基層人民檢察院辦理。對案情重大、復(fù)雜的侵犯商業(yè)秘密刑事案件，必要時(shí)，經(jīng)市級人民檢察院與中級人民法院協(xié)商后，可由市級人民檢察院向中級人民法院提起公訴。

侵犯商業(yè)秘密刑事案件由具有知識產(chǎn)權(quán)民事案件管轄權(quán)的基層人民法院審判。必要時(shí)，中級人民法院可以審判基層人民法院管轄的第一審侵犯商業(yè)秘密刑事案件；基層人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜需要由中級人民法院審判的第一審侵犯商業(yè)秘密刑事案件，可以請求移送中級人民法院審判。

（五）刑民交叉案件的程序處理

審理刑事案件過程中，被害人提出附帶民事訴訟，且不違反民事案件級別管轄規(guī)定的，可以探索開展附帶民事訴訟，一并解決民事賠償問題。刑事附帶民事訴訟案件結(jié)案后，被害人不得再次提起民事訴訟。

因同一被訴侵犯商業(yè)秘密行為分別發(fā)生侵犯商業(yè)秘密的民事侵權(quán)糾紛和涉嫌刑事犯罪案件，原則上兩案可以分別處理，但辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)協(xié)調(diào)，保證處理結(jié)果相統(tǒng)一。

當(dāng)事人以涉及同一被訴侵犯商業(yè)秘密行為的刑事案件尚未審結(jié)為由，請求中止審理侵犯商業(yè)秘密民事案件，人民法院在聽取當(dāng)事人意見后認(rèn)為必須以該刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟，待刑事案件審結(jié)后，再恢復(fù)民事案件的審理。如果民事案件不是必須以該刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，則民事案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

同時(shí)承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任的被告人，其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的，應(yīng)當(dāng)先行承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。

附《指引》解讀：

為加強(qiáng)商業(yè)秘密刑事司法保護(hù)，統(tǒng)一辦案標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范辦案程序，提高辦案水平，形成工作合力，維護(hù)公平競爭的市場秩序，優(yōu)化法治化營商環(huán)境，近期，省法院、省檢察院、省公安廳印發(fā)了《辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》（以下簡稱《指引》）。這是國內(nèi)首個(gè)省級公檢法機(jī)關(guān)就辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件統(tǒng)一認(rèn)識、明確思路、細(xì)化規(guī)則、規(guī)范辦案的工作指引，解決了一些長期困擾商業(yè)秘密刑事案件辦理的難點(diǎn)和爭點(diǎn)，具有較強(qiáng)的指導(dǎo)價(jià)值，體現(xiàn)了江蘇司法機(jī)關(guān)率先探索研究、先行先試，為保障我省“在科技創(chuàng)新上率先取得新突破”“在推進(jìn)中國式現(xiàn)代化中走在前、做示范”的責(zé)任與擔(dān)當(dāng)。一些內(nèi)容契合此類案件的最新發(fā)展動態(tài)與現(xiàn)實(shí)需求，前瞻性、時(shí)代性強(qiáng)。現(xiàn)就相關(guān)內(nèi)容簡要解讀。

一、起草背景和過程

商業(yè)秘密是企業(yè)的一項(xiàng)重要知識產(chǎn)權(quán)。我國高度重視企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)。2019年，習(xí)近平總書記提出要完善商業(yè)秘密保護(hù)。黨的十九屆四中全會明確提出“加強(qiáng)企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)”?！吨R產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021-2035年）》也指出要不斷加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)。我國關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的立法尚不完善，僅有《反不正當(dāng)競爭法》第九條及《刑法》第二百一十九條兩個(gè)條文規(guī)定?，F(xiàn)實(shí)中，員工跳槽引發(fā)侵犯商業(yè)秘密的案件不斷增多。侵犯商業(yè)秘密刑事案件的辦理更是知識產(chǎn)權(quán)案件中的難點(diǎn)，存在規(guī)范不夠明確、偵辦難、周期長、鑒定不規(guī)范、權(quán)利人負(fù)擔(dān)重等諸多問題。辦案機(jī)關(guān)對一些法律問題，如商業(yè)秘密構(gòu)成、侵犯商業(yè)秘密行為認(rèn)定、損失或違法所得確定、刑民銜接、立案與管轄等方面的認(rèn)識還不盡統(tǒng)一。這些都嚴(yán)重影響了商業(yè)秘密刑事保護(hù)的質(zhì)量、效率與效果。社會各界對加強(qiáng)商業(yè)秘密刑事保護(hù)的呼聲大、期待高。

為此，省法院、省檢察院、省公安廳堅(jiān)持問題導(dǎo)向，強(qiáng)化為民司法理念，主動作為，切實(shí)貫徹落實(shí)中央和省委關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)、加強(qiáng)反壟斷反不正當(dāng)競爭執(zhí)法司法的決策部署。自2020年3月起，省法院牽頭，聯(lián)合省檢察院、省公安廳持續(xù)加強(qiáng)對侵犯商業(yè)秘密刑事案件辦理中的爭點(diǎn)難點(diǎn)及解決思路等內(nèi)容的研究探討，組織撰寫完成《關(guān)于侵犯商業(yè)秘密犯罪問題研究》調(diào)研報(bào)告。在此基礎(chǔ)上，2021年省法院著手起草了《指引》意見稿。此后，省法院在近三年時(shí)間內(nèi)數(shù)十次組織召開了由全省三級公檢法單位代表，并邀請省委政法委、有關(guān)專家學(xué)者、律師和企業(yè)代表參加的座談會，同時(shí)多次走訪高新技術(shù)企業(yè)聽取需求，對《指引》內(nèi)容充分溝通協(xié)商、深入交流研討、廣泛征求意見。其間，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》、刑法修正案（十一）及相關(guān)司法解釋征求意見稿先后發(fā)布，《指引》及時(shí)吸收了其中最新精神。最后，經(jīng)省法院、省檢察院、省公安廳相關(guān)業(yè)務(wù)部門多次會商研究，并經(jīng)省法院審判委員會討論通過以及相關(guān)審查程序，《指引》定稿。

《指引》有效吸收了我省司法機(jī)關(guān)辦理侵犯商業(yè)秘密案件積累的工作經(jīng)驗(yàn)，并積極回應(yīng)了此類案件辦理的最新發(fā)展需求?！吨敢访鞔_了辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的總體要求，關(guān)于商業(yè)秘密屬性、侵犯商業(yè)秘密行為以及“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”、共同犯罪的認(rèn)定思路，并規(guī)定了技術(shù)事實(shí)查明方式、鑒定程序及要求、鑒定意見的審查以及公安機(jī)關(guān)偵查的受理?xiàng)l件、立案審查標(biāo)準(zhǔn)、案件管轄、刑民交叉等多方面內(nèi)容。

二、辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的總體要求

《指引》首先明確了辦理此類案件的總體要求，即堅(jiān)持嚴(yán)格公正司法、保護(hù)激勵(lì)創(chuàng)新、實(shí)體程序并重的理念。為充分發(fā)揮《指引》的指導(dǎo)價(jià)值以及保護(hù)商業(yè)秘密激勵(lì)創(chuàng)新的制度功能，進(jìn)一步提升刑事保護(hù)效能，《指引》明確辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)厲打擊侵犯創(chuàng)新程度高、對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展具有突破和推動作用、涉關(guān)鍵領(lǐng)域核心技術(shù)商業(yè)秘密的犯罪行為，以及情節(jié)惡劣的犯罪行為。同時(shí)，《指引》還體現(xiàn)了在刑事程序中保障各方當(dāng)事人實(shí)體與程序權(quán)益的理念，既要減輕權(quán)利人維權(quán)成本、舉證負(fù)擔(dān)，依法保護(hù)權(quán)利人的商業(yè)秘密，也要充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

三、商業(yè)秘密的認(rèn)定

關(guān)于商業(yè)秘密認(rèn)定的總體思路。刑法修正案（十一）刪除了商業(yè)秘密的法律定義。為此，《指引》明確，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》及《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》等相關(guān)法律、司法解釋規(guī)定，依法認(rèn)定權(quán)利人主張的信息是否屬于商業(yè)秘密。

關(guān)于被害人請求保護(hù)的信息是否“為公眾所知悉”的認(rèn)定。一是明確了“不為公眾所知悉”的時(shí)間點(diǎn)，即請求保護(hù)的信息在犯罪行為發(fā)生時(shí)不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。二是明確了被害人、辦案機(jī)關(guān)證明“不為公眾所知悉”的多種方式，不限于技術(shù)鑒定。此前的實(shí)踐中，有關(guān)單位一般要求被害人報(bào)案時(shí)就其主張保護(hù)的信息“不為公眾所知悉”提交鑒定意見，權(quán)利人必然要去委托鑒定，公眾對此意見較多。考慮到“不為公眾所知悉”本身并不一定非要通過鑒定來查明，《指引》明確了被害人、辦案機(jī)關(guān)證明“不為公眾所知悉”的多種方式，即可以依據(jù)技術(shù)專家、技術(shù)調(diào)查官或者其他有專門知識的人提供的專業(yè)意見以及科技查新檢索報(bào)告等，必要時(shí)可以通過技術(shù)鑒定等手段解決。三是允許犯罪嫌疑人、被告人就相關(guān)信息已“為公眾所知悉”提供相應(yīng)證據(jù)材料或線索。為充分保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益，《指引》規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在刑事程序中可以提出相關(guān)信息已經(jīng)公開的異議，并提供相關(guān)材料或者線索供辦案機(jī)關(guān)查證，推動犯罪嫌疑人、被告人積極參與刑事程序。

關(guān)于概括性保密條款的認(rèn)定。實(shí)踐中，常出現(xiàn)保密協(xié)議、保密條款、勞動合同、規(guī)章制度等對保守商業(yè)秘密僅作概括性要求，未明確需要保密的具體內(nèi)容，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人對此一般會抗辯認(rèn)為權(quán)利人未采取有效的保密措施?？紤]到勞動雇傭以及商業(yè)秘密保護(hù)的特殊性，在確立勞動關(guān)系之初，企業(yè)一般難以確定具體需要保密的商業(yè)秘密內(nèi)容，往往也難以全面羅列，多數(shù)是在后續(xù)工作過程中加以明確?！吨敢穼Ω爬ㄐ员Ｃ軛l款的認(rèn)定采取了靈活、務(wù)實(shí)的態(tài)度，明確需要保密的商業(yè)秘密內(nèi)容原則上應(yīng)當(dāng)具體明確，但對于概括性保密條款不能一概否定，需要結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人事后是否實(shí)際知悉其接觸或獲取的信息為商業(yè)秘密、是否屬于采取不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，以及相關(guān)信息是否實(shí)際泄露公開等因素綜合判斷。為此，《指引》列舉了一些具體情形。

關(guān)于商業(yè)價(jià)值的認(rèn)定?！吨敢穼?shí)踐中一些反映商業(yè)秘密商業(yè)價(jià)值的幾種情形進(jìn)行了列舉。

四、“侵犯商業(yè)秘密行為”的認(rèn)定

1.關(guān)于“以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密”的認(rèn)定?！吨敢肥紫让鞔_了此種行為與“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”的界限，即認(rèn)定此項(xiàng)行為的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)排除因法律規(guī)定、職務(wù)職責(zé)或者合同約定，合法掌握、知悉或者持有商業(yè)秘密的情形。同時(shí)，《指引》吸收了相關(guān)裁判規(guī)則，對于以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的載體，尚未從該載體中提取相關(guān)信息即案發(fā)的，可以認(rèn)定為已獲取商業(yè)秘密，避免犯罪嫌疑人、被告人采用不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密載體后，但以未獲取其中商業(yè)秘密為借口逃脫責(zé)任。

2.關(guān)于“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”的認(rèn)定?！吨敢访鞔_，認(rèn)定此項(xiàng)行為的前提是犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)法律規(guī)定、職務(wù)職責(zé)或者合同約定，合法掌握、知悉或者持有權(quán)利人的商業(yè)秘密，從而與其他侵犯商業(yè)秘密的行為作區(qū)分?！吨敢愤€引入了審理侵犯商業(yè)秘密民事案件司法解釋中關(guān)于默示保密義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定，明確對于雖未約定保密義務(wù)，但根據(jù)誠實(shí)信用原則以及合同的性質(zhì)、目的、締約過程、交易習(xí)慣等，知道或者應(yīng)當(dāng)知道其接觸或獲取的信息屬于商業(yè)秘密的主體，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)，具體包括權(quán)利人的員工、前員工、交易相對人以及其他單位或自然人。同時(shí)，《指引》還對實(shí)踐中的常見行為作了定性，如對于因?yàn)楣ぷ鞅憷軌蚪佑|權(quán)利人的商業(yè)秘密，但通常情形下并不需要知悉或掌握商業(yè)秘密的犯罪嫌疑人、被告人，利用工作便利主動搜集，獲取商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。因?yàn)樵诖饲樾沃?，行為人往往是基于獲取非法利益等不正當(dāng)目的而主動挖掘、搜集相關(guān)信息。

3.關(guān)于“以侵犯商業(yè)秘密論”的認(rèn)定?！吨敢穼τ趯?shí)踐中發(fā)生的明知商業(yè)秘密來源不合法，仍然獲取、使用、披露或者允許他人使用該商業(yè)秘密的常見具體情形作了列舉：（1）明知他人由于侵犯商業(yè)秘密行為承擔(dān)過民事責(zé)任、受過行政處罰甚至刑事處罰；（2）明知他人系職業(yè)性商業(yè)間諜。

4.關(guān)于與計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)商業(yè)秘密同一性的判定。涉及計(jì)算機(jī)軟件的商業(yè)秘密內(nèi)容具有多重性、復(fù)雜性特點(diǎn)，其同一性判定是難題。實(shí)踐中，權(quán)利人針對計(jì)算機(jī)軟件主張的商業(yè)秘密一般有三種情形：尚未公開的目標(biāo)程序代碼、源程序代碼以及以源程序代碼體現(xiàn)的技術(shù)方案，包括算法等。因此，《指引》提出與計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)商業(yè)秘密同一性的判定應(yīng)當(dāng)圍繞涉案商業(yè)秘密保護(hù)對象進(jìn)行，通常比對源程序代碼；如果源程序代碼無法獲取，可以通過目標(biāo)程序代碼的反編譯代碼進(jìn)行比對。如果犯罪嫌疑人、被告人計(jì)算機(jī)軟件中目標(biāo)程序代碼的反編譯代碼，與權(quán)利人程序代碼中算法核心功能模塊的相應(yīng)代碼段相同或者實(shí)質(zhì)性相同的，可以認(rèn)定兩者具有同一性。前述都是對源程序代碼的比對。但是，根據(jù)目前侵犯商業(yè)秘密刑事案件的發(fā)展動態(tài)來看，一些案件中權(quán)利人是以未公開的目標(biāo)程序代碼，或者以源程序代碼體現(xiàn)的技術(shù)方案（如算法）作為商業(yè)秘密保護(hù)對象的。此時(shí)，辦案機(jī)關(guān)可以直接比對目標(biāo)程序代碼或者相應(yīng)的技術(shù)方案。同時(shí)，還要注意，不排除有些案件中，權(quán)利人請求保護(hù)的商業(yè)秘密對象涉及多方面。因此，《指引》提出與計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)商業(yè)秘密同一性的判定應(yīng)當(dāng)圍繞涉案商業(yè)秘密保護(hù)對象進(jìn)行比對是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

5.關(guān)于不承擔(dān)保密義務(wù)與承擔(dān)保密義務(wù)人員共同犯罪的認(rèn)定。內(nèi)外勾結(jié)型犯罪是侵犯商業(yè)秘密犯罪中十分常見的形態(tài)，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定內(nèi)外勾結(jié)人員為共犯。雖然內(nèi)外人員可能分別以不正當(dāng)手段及違約的犯罪形態(tài)呈現(xiàn)，但對于共犯最終以何種標(biāo)準(zhǔn)和方式計(jì)算損失或違法所得的數(shù)額以正確量刑，需要確定共犯的犯罪形態(tài)。實(shí)踐中對此有不同認(rèn)識?！吨敢肪C合考慮內(nèi)外人員在共同實(shí)施的犯罪行為中所起作用大小、犯罪動機(jī)的發(fā)起、社會危害性等因素，區(qū)分情形進(jìn)行了明確：不承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人通過利誘、賄賂等方式誘使承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人披露權(quán)利人商業(yè)秘密的，認(rèn)定兩者為以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，對于承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人量刑可酌情從輕；承擔(dān)保密義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人主動向他人披露，或者允許其使用權(quán)利人商業(yè)秘密，獲取財(cái)產(chǎn)性或非財(cái)產(chǎn)性利益的，認(rèn)定兩者違反保密義務(wù)或違反權(quán)利人有關(guān)保守秘密的要求侵犯商業(yè)秘密。

五、侵犯商業(yè)秘密“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定

關(guān)于認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的總體思路。刑法修正案將侵犯商業(yè)秘密罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)從此前以給權(quán)利人造成重大損失調(diào)整為犯罪行為“情節(jié)嚴(yán)重”。司法解釋細(xì)化為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額或者因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在三十萬元以上，或者“直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”兩種情形。針對這一變化，《指引》就不同入罪標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定分別進(jìn)行了細(xì)化?？紤]到實(shí)踐中因侵犯商業(yè)秘密“直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”的情形并不多見，《指引》明確，考量侵犯商業(yè)秘密行為“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”時(shí)，仍可以以給權(quán)利人造成重大損失作為主要的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定確定給權(quán)利人造成的損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額。

《指引》明確了侵犯商業(yè)秘密行為“直接導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉”這一抽象標(biāo)準(zhǔn)的考量因素，即侵犯商業(yè)秘密造成商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值大幅降低、權(quán)利人商譽(yù)嚴(yán)重受損、大量減產(chǎn)、客戶大量流失或者喪失大部分市場份額等導(dǎo)致權(quán)利人重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉等情形。同時(shí)，明確權(quán)利人因重大經(jīng)營困難而破產(chǎn)、倒閉的后果與侵犯商業(yè)秘密行為必須具有直接的因果關(guān)系，對破產(chǎn)、倒閉起主要、決定性作用。

《指引》還對司法解釋規(guī)定的認(rèn)定違法所得數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了細(xì)化?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第五條第一款第六項(xiàng)規(guī)定：“因披露或者允許他人使用商業(yè)秘密而獲得的財(cái)物或者其他財(cái)產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密的違法所得?！薄吨敢访鞔_，財(cái)產(chǎn)性利益是指利用權(quán)利人的商業(yè)秘密作為對價(jià)獲得的股權(quán)、債權(quán)等利益。同時(shí)，《指引》針對實(shí)踐中認(rèn)定財(cái)產(chǎn)性利益時(shí)是否需要實(shí)際交付商業(yè)秘密以及實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)性利益的疑問作了回答：犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)按照約定將商業(yè)秘密交付但尚未實(shí)際取得的財(cái)產(chǎn)性利益，或者商業(yè)秘密尚未交付但已取得財(cái)產(chǎn)性利益，可以認(rèn)定為其實(shí)際獲取的違法所得。商業(yè)秘密尚未交付，亦未實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)性利益的，該財(cái)產(chǎn)性利益不認(rèn)定為違法所得。

關(guān)于技術(shù)貢獻(xiàn)率的適用。侵犯商業(yè)秘密刑事案件辦理中是否需要考慮涉案商業(yè)秘密的技術(shù)貢獻(xiàn)率以及如何適用，也是實(shí)踐中的爭點(diǎn)與難點(diǎn)?！吨敢访鞔_技術(shù)貢獻(xiàn)率在刑事案件中仍需適用，并參考侵犯商業(yè)秘密民事案件中確定技術(shù)貢獻(xiàn)率的成熟經(jīng)驗(yàn)，提出被侵犯的技術(shù)秘密系整體技術(shù)方案的一部分或者侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品零部件，該技術(shù)信息或零部件在整體技術(shù)方案或整個(gè)產(chǎn)品中起核心或決定性作用的，可以以整體方案或者整個(gè)產(chǎn)品產(chǎn)生的利潤計(jì)算。不起核心或決定性作用的，在可以區(qū)分的條件下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該技術(shù)信息、零部件在整體技術(shù)方案、整個(gè)產(chǎn)品中所起的作用、對于實(shí)現(xiàn)整體技術(shù)效果的貢獻(xiàn)率等因素，合理確定權(quán)利人損失數(shù)額或者犯罪嫌疑人、被告人違法所得數(shù)額。技術(shù)貢獻(xiàn)率可以根據(jù)鑒定意見、審計(jì)評估意見、技術(shù)專家或技術(shù)調(diào)查官咨詢意見以及其他在案證據(jù)，審查涉案技術(shù)秘密對于提高生產(chǎn)效率、降低經(jīng)營成本等方面的作用綜合確定。

六、技術(shù)鑒定工作

1.妥當(dāng)、謹(jǐn)慎適用鑒定方式。目前，辦理此類案件適用技術(shù)鑒定方式查明技術(shù)事實(shí)較為頻繁。有的案件立案前，被害人已委托鑒定，事后有關(guān)單位又重新鑒定。有一個(gè)案件前后共鑒定六次。這不僅提高了立案偵辦的門檻，造成辦案周期被無限期延長，同時(shí)因鑒定費(fèi)用高而增加維權(quán)成本，有的權(quán)利人或畏于高額鑒定費(fèi)而放棄尋求刑事救濟(jì)，特別是有關(guān)單位仍需要重新鑒定，造成經(jīng)濟(jì)成本及資源浪費(fèi)，增加泄密風(fēng)險(xiǎn)。為此，《指引》明確，是否需要委托技術(shù)鑒定由辦案機(jī)關(guān)綜合考慮具體案情決定，如通過召開專家會議、技術(shù)調(diào)查官輔助辦案等方式能夠查明技術(shù)事實(shí)的，可以不通過鑒定方式解決?！吨敢愤€明確了一些無需技術(shù)鑒定的情形，如經(jīng)營信息等非技術(shù)事實(shí)是否不為公眾所知悉以及同一性的查明，一般不通過鑒定方式解決；對于以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人技術(shù)秘密后未使用的，可以不做同一性鑒定；權(quán)利人記載技術(shù)秘密的技術(shù)資料與從犯罪嫌疑人、被告人處調(diào)取的其實(shí)際使用的技術(shù)資料相同的，可以不做同一性鑒定等等，并規(guī)定鑒定事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)具有可操作性，避免將一些無法通過技術(shù)手段鑒定的內(nèi)容，或者屬于法律判斷內(nèi)容等無需委托鑒定的事項(xiàng)，交由鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人判定。

2.靈活比對技術(shù)方案?！吨敢访鞔_，同一性鑒定應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際使用的技術(shù)內(nèi)容與權(quán)利人的技術(shù)方案進(jìn)行比對。因?qū)嶋H使用的技術(shù)方案已經(jīng)被破壞等原因無法比對的，可以采用犯罪嫌疑人、被告人技術(shù)資料或者產(chǎn)品等載體反映的技術(shù)方案進(jìn)行比對。

此外，《指引》還規(guī)范了鑒定程序，明確了鑒定機(jī)構(gòu)和事項(xiàng)的確定、鑒定材料的質(zhì)證、鑒定人回避、鑒定意見的審查等內(nèi)容。

七、相關(guān)程序問題

1.關(guān)于侵犯商業(yè)秘密刑事案件偵辦的受理及立案條件。針對公安機(jī)關(guān)偵查立案標(biāo)準(zhǔn)問題，公檢法機(jī)關(guān)經(jīng)過多輪商討，達(dá)成一致意見，探索適當(dāng)降低受理?xiàng)l件和立案偵查標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)了解，公安部也希望江蘇就此試點(diǎn)?！吨敢访鞔_了報(bào)案人提交材料的范圍及具體立案標(biāo)準(zhǔn)，即其報(bào)案或者控告時(shí)，提供相關(guān)信息不為公眾所知悉的鑒定意見，或者查新檢索報(bào)告，或者專家意見等均可以，不以提交鑒定意見為必要條件。其提供初步證據(jù)證明商業(yè)秘密以及涉嫌犯罪行為存在等內(nèi)容，公安機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為符合要求的，一般應(yīng)當(dāng)立案偵查。

2.關(guān)于提級管轄?！吨敢房紤]到此類案件疑難復(fù)雜，辦理難度大的現(xiàn)狀，除依照刑訴法規(guī)定一般由基層公檢法機(jī)關(guān)辦理外，明確對于重大、復(fù)雜侵犯商業(yè)秘密案件，可由市級公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院提級管轄，并規(guī)定派出所不辦理此類案件。

3.刑民交叉案件的處理?！吨敢房紤]到我省法院長期實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)審判“三合一”，較好地保證了刑民辦案標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，并吸收了全國法院有關(guān)會議以及司法解釋規(guī)定的精神，明確因被訴侵犯商業(yè)秘密行為分別發(fā)生侵犯商業(yè)秘密的民事侵權(quán)案件和涉嫌刑事犯罪的案件，原則上兩案可以分別處理，但辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)協(xié)調(diào)，保證處理結(jié)果相統(tǒng)一。同時(shí)，為積極推動糾紛實(shí)質(zhì)解決，減少訟累，《指引》明確被害人提出附帶民事訴訟，且不違反民事案件級別管轄規(guī)定的，可以探索開展附帶民事訴訟，一并解決民事賠償問題。刑事附帶民事訴訟案件結(jié)案后，被害人不得再次提起民事訴訟。